Fiscal Focus – A cura di Antonio Gigliotti
Nell’ambito del progetto BEPS (Base Erosion and Profit Shifting), l’OCSE propone una definizione più stringente di stabile organizzazione personale, al fine di disincentivare comportamenti elusivi.
Va preliminarmente osservato che la definizione di stabile organizzazione personale è rinvenibile nell’art. 5, par. 5, del modello OCSE, laddove si prevede che affinché si configuri la fattispecie della stabile organizzazione personale, devono verificarsi:
- il requisito soggettivo: le persone che possono configurare la stabile organizzazione personale sono gli agenti «dipendenti» a prescindere dal fatto che l’agente sia una persona fisica o una persona giuridica;
- il requisito oggettivo: l’agente dispone di poteri che gli consentano di concludere contratti a nome dell’impresa e tali poteri devono essere esercitati abitualmente. Sono escluse le attività con carattere preparatorio e ausiliario.
Per ciò che attiene il requisito oggettivo, la configurazione della stabile organizzazione personale avviene se l’ agente “dipendente” ha il potere di concludere contratti a nome della stessa e tale potere viene esercitato abitualmente. Il potere di concludere contratti a nome dell’impresa indica il possesso da parte dell’agente del potere di rappresentanza e dunque stipulare atti in nome e per conto del proponente.
Proprio su questo aspetto interviene l’OCSE, precisando che la configurazione di una stabile organizzazione personale avviene ogni qualvolta un soggetto svolga abitualmente il ruolo decisivo nella conclusione di contratti che vengono sistematicamente perfezionati senza sostanziali modifiche da parte dell’impresa estera.
Si tratta di una condizione stringente, in quanto il solo fatto che l’agente dipendente intervenga in modo decisivo nella conclusione di contratti, anche se questi vengono poi sottoscritti dal mandante non residente, è condizione sufficiente per la configurazione della stabile organizzazione personale. Stabilire quando l’agente ha un ruolo decisivo nella conclusione dei contratti è estremamente complicato.
L’attuale versione del Commentario al Modello OCSE non si distacca da tale interpretazione: prevede infatti che il potere di concludere contratti in nome dell’impresa estera non è legato alla sottoscrizione materiale dell’atto, in quanto il potere di negoziare tutti gli elementi e dettagli di un contratto in modo vincolante per l’impresa estera già di per sé costituisce l’esercizio del potere di concludere contratti in nome dell’impresa estera.
In tal senso è opportuno evidenziare che già la Suprema Corte in alcune pronunce ha sancito l’esistenza della Stabile organizzazione personale in presenza di agenti dipendenti che svolgessero un ruolo chiave nella conclusione dei contratti, senza che quest’ultimi provvedessero alla stipula degli stessi.
In particolare, la Corte di Cassazione, Sezione Tributaria, con la sentenza 17.01.2013, n. 1120, ha affrontato lo spinoso tema della c.d. stabile organizzazione personale, con particolare riferimento alle prove necessarie a dimostrare che l’agente dipendente abbia esercitato il potere di concludere contratti in nome e per conto della società estera.
I Giudici di Legittimità hanno affermato il principio secondo cui la configurazione della stabile organizzazione personale in territorio nazionaleavviene quando il fine dei soggetti operanti in territorio italiano è quello di esercitare – in modo non sporadico o occasionale – un’attività economica, che può consistere anche nella sola conclusione di contratti in nome e nell’interesse di una società non residente.
La Cassazione nell’accogliere il ricorso proposto dall’Amministrazione Finanziaria afferma che la rilevante attività negoziale svolta dal legale rappresentate della società estera in territorio italiano, comprovato da elementi probatori a carattere indiziario e presuntivo, considerati globalmente e nella loro reciproca connessione, costituiscono condizione sufficiente per configurare la stabile organizzazione personale.
Nelle conclusioni della Suprema Corte, contrariamente alle indicazioni dell’OCSE, non sono offerti elementi circa l’attività diretta del legale rappresentante della società estera che abbiano contribuito alla conclusione dei contratti stipulati dalla società estera in Italia.
Ciò che si vuole evidenziare è che già ora che le condizioni sono meno stringenti per la configurazione della stabile organizzazione personale, l’indirizzo giurisprudenziale tende a considerare anche solo la partecipazione alla conclusione dei contratti condizione sufficiente per la configurazione della stabile organizzazione personale.